LA TRANSEXUALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En España la legislación positiva no contempla el fenómeno de la transexualidad. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto en sentido favorable diversos recursos de casación en los que un transexual, siempre varón, pretendía la rectificación de la mención de sexo en la inscripción de nacimiento del Registro civil, y el consiguiente cambio del nombre de varón por el de hembra.

a) La STS 2 julio 1987 (J.Civ., 1987, núm. 436) justificó la estimación del recurso, acudiendo al argumento de que el transexual es una "ficción de hembra", que merece la protección del Derecho: "Será una ficción de hembra si se quiere -observa el Supremo-; pero el Derecho también tiene una protección a las ficciones [...] Esta ficción ha de aceptarse para la transexualidad; porque el varón operado transexualmente no pasa a ser hembra, sino que se le ha de tener por tal por haber dejado de ser varón por extirpación y supresión de los caracteres primarios y secundarios y presentar unos órganos sexuales similares a los femeninos y caracteriologías psíquica y emocional propias de este sexo [...] La primera consecuencia, y habida cuenta los principios que rigen nuestro sistema registral civil, sería la que el transexual tiene un primigenio derecho a cambiar el nombre del varón por el de hembra, pero sin que tal modificación registral suponga una equiparación absoluta con el sexo femenino para realizar determinados actos o negocios jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud en cada puesto".

La sentencia se está refiriendo, obviamente, al "ius connubii", y, más concretamente, al matrimonio del transexual con un varón (cfr. RIVERO HERNÁNDEZ, La persona física, en LACRUZ "et alii", Elementos de Derecho civil, I, Parte general del Derecho civil, vol. II, Personas, Barcelona 1990, p. 18). Prescindiendo, aquí, de realizar un juicio crítico, acerca de la oportunidad de fundar un fallo, como el expuesto, en el argumento de la "fictio iuris" [sobre este punto, vid. VIDAL MARTÍNEZ, Se incluye el 'cambio de sexo' (transexualidad) en el 'libre desarrollo de la personalidad' al que se refiere el art. 10.1 de la Constitución española? (Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987), R.G.D., sección práctica, 1989, marzo, pp. 987 ss.], lo cierto es que, como observa DE ÁNGEL YAGÜEZ, Transexualidad y cambio de sexo, L.L., 1987, 4º, p. 169, el pronunciamiento de la Sala plantea, ante todo, el problema de "no saberse a ciencia cierta si estamos ante un genuino 'cambio de sexo'". Creo, en efecto, que existen fundadas razones para dudar de que el Tribunal Supremo haya admitido que la transexualidad pueda operar un real cambio de sexo (de varón a hembra, o viceversa). Si así fuera, ¿por qué, al efecto de estimar el recurso, habría de acudir al argumento de que el transexual es una "ficción de hembra". Hubiera afirmado, sin más, que el demandante era una hembra y, por ende, que tenía derecho a solicitar la pertinente rectificación de la mención de sexo en la inscripción de nacimiento. Y, sobre todo (dado que la procreación no es un fin típico del matrimonio civil) no habría excluido la capacidad del transexual para contraer matrimonio con un varón (aunque, en realidad, no me parecería descartable que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo estuviera influida por la tradicional concepción del matrimonio como institución al servicio de los fines reproductivos de la especie humana, a los cuales no puede atender el matrimonio de los transexuales).

b) La STS 15 julio 1988 (J.Civ., 1988, núm. 607) estimó, igualmente, el recurso del transexual contra la sentencia de segunda instancia, que le había denegado el cambio de la mención registral de sexo (y de nombre). Pero, sin abandonar la idea de "ficción de hembra", apoya la pretensión del recurrente en el "principio" (aunque usa impropiamente el término de "derecho") de libre desarrollo de la personalidad del art. 10.1. C.E., "término éste que en una proyección hermenéutica amplia autoriza a incluir los cambios físicos de forma del ser humano, siempre que ello no implique o suponga delito o cuando menos ilícito civil". Y, respecto a la cuestión del "ius connubii", afirma que el matrimonio del transexual sería nulo "por virtud de lo dispuesto en el art. 73.4º del Código Civil".

Esta última referencia es de gran interés, porque, al reconducirse la cuestión del matrimonio del transexual al ámbito de la protección de la "integridad" del consentimiento de quien contrae nupcias, ignorando el itinerario sexual de la otra parte, podría pensarse que, implícitamente, se está afirmando que el transexual tiene capacidad para contraer matrimonio con un varón (sin perjuicio de que éste último, descubierto el error, pudiera invocar, en su favor, el art. 73.4º C.c.).

c) La STS 3 marzo 1989 (J.Civ., 1989, núm. 189) insiste en la idea de "ficción de hembra", fundamentando también el derecho al cambio registral de la mención de sexo en el argumento de que "la actual inscripción en el Registro Civil como varón contribuye a impedir el libre desarrollo de su personalidad a la que tiende su sexo psíquico que es de mujer, por lo que la resolución en que así no se aprecia viola el art. 10 de la Constitución". Sin embargo, matiza que "los eventuales matrimonios del individuo sujeto al cambio ordenado, serían nulos".

¿A qué matrimonios se está refiriendo la sentencia? Parece lógico pensar que a los contraídos con un varón, ya que no es probable que un transexual contraiga matrimonio con una persona de diverso sexo cromosómico (en el supuesto contemplado por el fallo, con una mujer). Pero, el Supremo se limita a decir que tales matrimonios "serían nulos", sin especificar el capítulo de invalidez que entraría en juego (¿art. 44 o art. 73.4º C.c.?).

d) Mucho más clara es la STS 19 abril 1991 (J.Civ., 1991, núm. 287), que, si bien admite el cambio de la mención registral de sexo, afirma que "el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite de no poder, al no ser ello posible, contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que tales matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los artículos 44 y 73, núm. 4, del Código Civil y 32 de la Constitución".

En este punto no puede dejar de destacarse que el Tribunal Supremo no procede con mucho rigor, porque la inexistencia del matrimonio celebrado por los transexuales habrá de fundamentarse exclusivamente en el art. 32 C.E. y en el art. 44 C.c., que consagran el carácter heterosexual del instituto matrimonial. Al efecto, no puede, en cambio, alegarse el art. 73.4º C.c., que sanciona no la inexistencia, sino la mera nulidad del matrimonio contraído por error en cualidades personales del otro contrayente.